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Aus der PraxisAktuelle Informationen

Die HOAI-Mindestsatzunterschreitung (alte HOAI)

Der EuGH hat mit Urteil vom 4.7.2019 entschieden, dass die verbindliche Festlegung von Mindest- und Höchstsätzen in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) nicht mit Europarecht zu vereinbaren ist. Was bedeutet das für die Praxis?

Es sind zahlreiche Rechtsstreitigkeiten zwischen Planern/Architekten und ihren Auftraggebern anhängig, in denen das HOAI-Mindesthonorar geltend gemacht wird mit der Begründung, dass die mit dem Auftraggeber getroffene Honorarvereinbarung wegen Unterschreitung der HOAI-Mindestsätze ungültig sei (§ 7 Abs.1 HOAI) und die Vereinbarung des Mindestsatzes unwiderleglich vermutet werde (§ 7 Abs.5 HOAI). Nach dem EuGH-Urteil stellte sich die Frage, ob dieses Wirkung zwischen Privaten entfaltet oder „nur“ den deutschen Gesetz- und Verordnungsgeber zu einer europarechtskonformen Änderung der HOAI verpflichtete. Die obergerichtliche Rechtsprechung vertritt gegensätzliche Standpunkt: Die einen meinen, die betreffenden Regelungen der HOAI seien unwirksam und der Planer/Architekt habe nur Anspruch auf das vereinbarte, unter Mindestsatz liegende Honorar. Die anderen meinen, das Urteil des EuGH habe nur verpflichtende Wirkung für die BRD; im Verhältnis zischen Privaten bleibe es bei der Verbindlichkeit der HOAI. Der Bundesgerichtshof, bei dem die Revisionen zu den divergierenden OLG-Urteilen anhängig sind, neigt zu der Ansicht, keine unmittelbare Wirkung der europäischen Dienstleistungsrichtlinie derart anzunehmen, dass entgegenstehende nationale Regelungen in laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privaten nicht mehr anwendbar wären. Durch Vorabentscheidungsersuchen vom 14.5.2020 hat der BGH dem EuGH Fragen zu den Folgen des EuGH-Urteils vom 4.7.2019 für laufende Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen vorgelegt.

Es bleibt also spannend und es geht um viel Geld: In den Instanzen wurden teure Gutachten zum HOAI-entsprechenden Mindesthonorar eingeholt. Wenn die HOAI-Regelungen unwirksam wären, würden die Kläger nicht nur mit ihrem Honoraranspruch nicht durchdringen - sie hätten auch alle Prozesskosten einschließlich der hohen Gutachterkosten zu tragen.

Die neue HOAI (2021)

Die vom EuGH in seinem Urteil vom 4.7.2019 geforderte Überarbeitung der HOAI ist erfolgt. Mit Wirkung zum 1.1.2021 wurde die HOAI geändert; nunmehr können Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen frei vereinbart werden, vor oder nach Auftragserteilung

Das frühere Mindestsatzhonorar ist durch das Basishonorar ersetzt worden. Die freie Honorarvereinbarung bedarf der Textform (§ 126 b BGB). Bei formunwirksamer oder fehlender Honorarvereinbarung steht dem Architekten oder Ingenieur das Basishonorar zu, das dem früheren Mindestsatzhonorar entspricht.

Es bleibt spannend. Welche Auswirkungen hat die Änderung der HOAI auf die Praxis: Drücken die „großen“ Auftraggeber niedrige Honorare durch? Oder bieten Architekten/Ingenieure zu „Dumpingpreisen“ an? Oder verändert sich letztlich nichts?

Von Brillen und Verkehrsschildern: Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatz

Wer schon einmal einen Autounfall mit Totalschaden über eine Versicherung abgewickelt hat, kennt das: Man kriegt nicht das, was man für das neue Auto bezahlen muss, sondern ersetzt wird nur der Zeitwert/Verkehrswert des beschädigten Fahrzeugs. Den Abzug „neu für alt“ muss der Geschädigte hinnehmen. Das neue, wertvollere Fahrzeug vermehrt sein Vermögen und der höhere Wert ist kein ersatzfähiger Schaden.

Was aber ist, wenn die beschädigte Sache ganz individuell für den Bedarf des Beschädigten hergestellt wurde und, obwohl sie schon Jahre oder sogar Jahrzehnte alt ist, ihre Funktion für den Geschädigten im Zeitpunkt der Beschädigung vollständig erfüllt? Muss sich dann der Geschädigte einen Vorteilsausgleich gefallen lassen, bloß weil er statt der alten Sache jetzt eine neue hat, die dieselbe Funktion erfüllt?

Der Abzug „neu für alt“ ist ein Unterfall des Vorteilsausgleichs. Ein Abzug bei der Schadensersatzleistung ist gerechtfertigt, wenn es durch die Ersatzsache zu einer messbaren Vermögensvermehrung gekommen ist. Bei individuell gefertigten und funktionstauglichen Sachen bliebe der Geschädigte im Wesentlichen auf seinem Schaden sitzen, wenn man ihm nur den Zeitwert oder Verkehrswert als Ersatz zugestehen würde. Dazu zwei Beispiele:

Der Geschädigte ist stark fehlsichtig, seine schon recht alte Brille erleidet einen Totalschaden. Durch die neue Brille mit Gläsern, die genau den zerstörten entsprechen, tritt keine Vermögensmehrung beim Geschädigten ein! Ein Abzug „neu für alt“ ist nicht vorzunehmen.

Genauso ist die Rechtslage bei einem ganz anderen Beispielsfall, nämlich der Beschädigung eines Verkehrsschildes. Durch den Austausch eines beschädigten Verkehrsschildes, das im Unfallzeitpunkt nicht verschlissen, sondern voll funktionstauglich war, tritt beim Geschädigten keine messbare Vermögensmehrung ein, der Wert des Straßenkörpers steigt nicht durch das neue Schild.

Beiden Gegenständen aus den Beispielfällen ist gemeinsam, dass es für sie keinen Gebrauchtwarenmarkt gibt. Ein Verkehrswert ist mangels Markt nicht bestimmbar. Die Bestimmung eines Zeitwerts unter Zugrundelegung einer hypothetischen Lebensdauer wäre willkürlich und würde den Schädiger in unbilliger Weise entlasten. Ein Vorteilsausgleich ist nicht vorzunehmen.

Rentenbesteuerung

Die aktuellen Zahlen des Statistischen Bundesamtes belegen es: Von 21,2 Mio. Rentenbeziehern im Jahre 2015 müssen "nur" 5,8 Mio. Personen Einkommenssteuer auf die Renteneinkünfte zahlen.

Seit 2015 hat es zum Teil deutliche Rentenanpassungen gegeben. Für das Jahr 2018 sind nach Schätzungen 160.000 Rentner deshalb "in die Steuerpflicht gefallen" und müssen Steuererklärungen abgeben, 2019 sollen es etwa 50.000 sein.

In Zukunft werden immer mehr Rentner dem Steuerzugriff unterliegen, nicht nur wegen der Rentenerhöhungen, sondern auch weil Neurentner einen immer größeren Teil der Rente versteuern müssen. Bei Rentenbeginn vor 2005 galt noch ein steuerfreier Anteil von 50 %. Dieser steuerfreie Anteil verringert sich, je später der Rentenbeginn ist. Wer 2018 in Rente gegangen ist, hat nur noch Anspruch auf einen steuerfreien Rentenanteil von 24 %. Ab 2040 greift die volle nachgelagerte Besteuerung, wer 2040 oder später in die Rente eintritt, muss diese zu 100 % versteuern.

Liegt der steuerpflichtige Anteil des Renteneinkommens über dem Grundfreibetrag von 9.168,00 EUR ist der Rentner verpflichtet, eine Steuererklärung abzugeben.

Die Rentner sollten die Steuererklärungspflicht nicht auf die leichte Schulter nehmen. Das Finanzamt erhält automatisch Mitteilung über Altersbezüge. Bei "Vergessen" der Steuererklärung drohen Bußgelder oder sogar Steuerstrafverfahren. Zu den Steuernachzahlungen kommen Zinsen und
Säumniszuschläge hinzu.

"Ohne-Rechnung-Abrede" beim Werkvertrag

Es hat sich inzwischen bei den privaten Auftraggebern von Werkleistungen, insbesondere von Leistungen beim Hausbau, herumgesprochen, dass der Vertrag insgesamt nichtig ist, wenn gegen das Schwarzarbeitsverbot verstoßen wird. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn die steuerpflichtige Vertragspartei ihre sich aufgrund der Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Wenn der Unternehmer vorsätzlich gegen diese Vorschrift verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt, ist der Vertrag nichtig. Das ist ständige Rechtsprechung des BGH und der Instanzgerichte seit 2013.

Der private Auftraggeber muss wissen, dass der "günstige" Preis für die Werkleistung bei einer Schwarzzahlungsvereinbarung dazu führt, dass er keinerlei Mängelansprüche hat und auch die aufgrund des nichtigen Vertrages geleisteten Zahlungen nicht vom Unternehmer zurückfordern kann. Das "Schnäppchen" kann sich als sehr teuer herausstellen!

Nicht bewusst ist manchen privaten Bauherren, dass auch Zahlungen zusätzlich zu einem ordnungsgemäß angebotenen, abgerechneten und bezahlten Pauschalpreis zur Nichtigkeit des Vertrages insgesamt führen. Das gilt sowohl, wenn die zusätzliche Zahlung, die der Unternehmer nicht versteuern will, bei Abschluss des Vertrages als "Vorschuss" gezahlt wird, als auch bei einer nachträglichen Schwarzgeldabrede. 

Bei derartigen Vereinbarungen über nicht zu versteuernde Zusatzzahlungen erfasst die Nichtigkeit wegen des Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nicht nur den Abänderungsvertrag, sondern das gesamte geänderte Vertragsverhältnis. Folge ist, dass aus dem Vertrag keinerlei Gewährleistungs- oder Honoraransprüche mehr hergeleitet werden können.

Hat der Auftraggeber bei Auftragsvergabe eine Barzahlung geleistet, so muss er unbedingt darauf achten, dass bei der Schlussrechnung die Vorschusszahlung in Abzug gebracht wird und die Mehrwertsteuer für den gesamten Schlussrechnungsbetrag ausgewiesen wird. Es nutzt nichts, wenn der Auftraggeber sich die Barzahlung vom Unternehmer quittieren lässt. Die Gerichte gehen davon aus, dass ein redlicher Auftraggeber im Wissen um die Barzahlung bei Kenntnisnahme der Rechnung, in der diese nicht ausgewiesen ist, remonstriert und um Aufnahme der Vorschusszahlung und Ausweisung des Umsatzsteueranteils bitten würde. Nimmt der Auftraggeber die Abrechnung, die den "Vorschuss" nicht ausweist, unbeanstandet hin, so ist von der Unredlichkeit des Auftraggebers und der Gesamtnichtigkeit des Vertrages auszugehen.

Steuerrechtliche Konsequenzen erbrechtlicher Gestaltungen

Berät ein Anwalt bei der Abfassung eines Testaments, so muss er auch über die steuerrechtlichen Folgen der testamentarischen Anordnungen belehren und beraten. Insbesondere, wenn Unternehmensnachfolgen geregelt werden und letztwillige Verfügungen Betriebsvermögen betreffen, sollte auch der steuerrechtlich versierte Anwalt auf jeden Fall den Steuerberater des Mandanten und möglicherweise noch weitere Spezialisten hinzuziehen.

Der Wunsch des Mandanten ist es meistens, dass der oder die Erben möglichst wenig Erbschaftssteuer zahlen sollen. Dabei müssen aber die Wechselwirkungen mit anderen Steuerarten im Blick behalten werden. Ein Vermögensübergang im Wege der Erbfolge kann zur Aufdeckung stiller Reserven damit zur Einkommenssteuerpflicht führen. Geschieht dies vom Berater unbemerkt und wäre bei einer anderen Gestaltung die Steuerlast vermieden worden, liegt ein Haftungsfall vor.

Einkommenssteuer und Erbschafts- bzw. Schenkungssteuer knüpfen an die Verwirklichung unterschiedlicher Tatbestände an und es sollte eigentlich nicht zu Doppelbelastungen kommen. Die Erbschafts- und Schenkungssteuer zielt auf unentgeltliche Vermögensmehrungen ab, während der Einkommenssteuer nur solche Vorgänge unterliegen, die einer der 7 Einkunftsarten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-7 EStG) unterfallen. Unentgeltliche Vermögensmehrungen unterfallen keiner der Einkunftsarten des Einkommenssteuerrechts. Trotzdem ergeben sich insbesondere im Rahmen der Erbauseinandersetzung immer wieder Konstellationen, in denen sowohl Erbschaftssteuer als auch Einkommenssteuer anfallen, weil es bei der Auseinandersetzung zu Gewinnrealisierungen kommt. Das ist manchmal unvermeidbar und möglicherweise sogar gewollt. Der Berater muss auf jeden Fall schon bei der Abfassung des Testaments mögliche ertragssteuerliche Folgen berücksichtigen und umfassend belehren und beraten.

Grunderwerbsteuer bei Nichtdurchführung des Vertrages

Zu den - nicht unerheblichen - Kaufnebenkosten beim Erwerb einer Immobilie gehört als wesentlicher Posten die Grunderwerbsteuer. Nordrhein-Westfalen gehört zu den Ländern mit dem höchsten Grunderwerbssteuersatz, hier müssen Immobilienkäufer 6,5 % des Kaufpreises als Grunderwerbsteuer an das Finanzamt abführen.

Die Steuer wird nicht etwa erst mit dem Eigentumserwerb durch Eintragung im Grundbuch fällig, sondern unmittelbar nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages. Der Notar muss das Finanzamt informieren und dieses verschickt daraufhin den Grunderwerbssteuerbescheid an die künftigen Eigentümer. Erst nach Bezahlung der Grunderwerbsteuer erhalten die Erwerber vom Finanzamt die Unbedenklichkeitsbescheinigung, die Voraussetzung für die Eigentumsumschreibung im Grundbuch ist.

Insbesondere Investoren, die Grundstücke zur Bebauung mit Rendite-Objekten erwerben, haben häufig ein Interesse daran, den Verkäufer schon zu einem Zeitpunkt vertraglich zu binden, in dem noch keine Baugenehmigung vorliegt und noch nicht geklärt ist, ob das Grundstück in dem geplanten Umfang bebaut werden darf. Hier kann der Abschluss eines Vorvertrages die gewünschte Bindung des Verkäufers herbeiführen, ohne dass bereits Grunderwerbsteuer anfällt. Durch Vereinbarungen, die dem Erwerber keinen unmittelbaren Eigentumsverschaffungsanspruch verschaffen, wird ein Erwerbsvorgang im grunderwerbssteuerrechtlichen Sinne nicht verwirklicht, wenn nicht bereits aus dem Vorvertrag selbst auf Erklärung der Auflassung geklagt werden kann.

Wird der Kaufvertrag über das Grundstück unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der Baugenehmigung geschlossen, ist nach wohl richtigem Verständnis der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Grunderwerbsteuergesetz vor Eintritt der Bedingung noch nicht erfüllt. Bis zum Eintritt der Bedingung besteht ein Schwebezustand, währenddessen dem Käufer noch kein durchsetzbarer Anspruch auf Übereignung des Grundstücks zusteht.

Gemäß § 14 Nr. 1 Grunderwerbsteuergesetz entsteht die Steuer mit dem Eintritt der Bedingung, wenn die Wirksamkeit eines Erwerbsvorgangs von dem Eintritt einer Bedingung abhängig ist. Wird bei einem aufschiebend bedingten Grundstückskaufvertrag die Auflassung bereits vor Bedingungseintritt erklärt, so unterliegt die Auflassung nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 Grunderwerbsteuergesetz der Grunderwerbsteuer. Die Grunderwerbsteuer entsteht ungeachtet der Auflassung erst mit Bedingungseintritt.

Behält sich der Erwerber im notariellen Kaufvertrag den Rücktritt für den Fall der Nichterteilung der Baugenehmigung vor, kann die angefallene Grunderwerbsteuer rückwirkend wieder entfallen. Wird ein Grundstücksgeschäft innerhalb von zwei Jahren wieder rückgängig gemacht, wird entweder die Steuer auf Antrag erst gar nicht festgesetzt oder der Steuerbescheid wieder aufgehoben. Bei einem vertraglich vereinbarten Rücktrittsrecht wird grundsätzlich die Steuer sogar unabhängig vom Zeitraum erstattet, also auch noch nach mehr als zwei Jahren. Das gilt aber nicht, wenn ein zunächst befristetes Rücktrittsrecht verlängert wird.

Bei allen oben angesprochenen Gestaltungen sind Fehler möglich, die zur Grunderwerbssteuerpflicht ohne Erstattungsmöglichkeit im Falle der Nichtdurchführung oder Rückabwicklung des Erwerbs führen. Steuerliche Beratung bei der Vertragsgestaltung ist unerlässlich.

Widerruf des Werkvertrags

Dem Auftraggeber kann ein Widerrufsrecht gemäß § 312 b Abs. 1 BGB zustehen, wenn es sich um einen Werkvertrag handelt, der im Wohnhaus des Verbraucher-Auftraggebers, also außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden ist und es sich hierbei auch nicht um eine erhebliche Umbaumaßnahme an einem bestehenden Gebäude handelt.

Der Ausschlusstatbestand des § 312 g Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, wonach bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Verhältnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind, kein Widerrufsrecht besteht, greift nicht, da die Regelung auf Werkverträge keine Anwendung findet.

Mit dem Widerrufsrecht wird meistens nur der Fernabsatzvertrag über Waren in Verbindung gebracht. Es kann jedoch auch und gerade im Rahmen des Abschlusses von Werkverträgen, zu denen der Unternehmer zwecks Aufmaßes in die Wohnung des Bestellers kommt, zur Entstehung umfangreicher Informationspflichten und insbesondere eines Widerrufsrechts des Bestellers kommen, wenn die Parteien sich noch vor Ort über den Vertragsschluss einigen.

Kommt es allerdings bei diesem Termin noch nicht zum Vertragsschluss, sondern der Auftragnehmer übermittelt erst im Anschluss an den Termin über ein Fernkommunikationsmittel das Angebot, so kann ein Vertrag ohne Widerrufsrecht zustande kommen. Das ist dann der Fall, wenn die Annahme des über das Fernkommunikationsmittel erfolgten Angebots in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem vorausgegangenen persönlichen Kontakt vor Ort steht.

Über diesen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang lässt sich trefflich streiten; es wird auf die Umstände des Einzelfalls ankommen, ob dieser Zusammenhang bei einer Annahme des Angebots mehrere Tage oder sogar Wochen nach dem Ortstermin noch besteht.

Steuerpflicht von Entschädigungszahlungen im Haftpflichtfall

Wenn ein Geschädigter zum Beispiel in Folge einer misslungenen Operation oder in Folge eines Autounfalls dauerhaft erwerbsunfähig wird, wird oft eine außergerichtliche Einigung mit der Haftpflichtversicherung des Schädigers getroffen, dass diese einen pauschalen Betrag zum Ausgleich sämtlicher Schäden zahlt. Aus der Vergleichs- und Abfindungserklärung muss sich ergeben, auf welcher Grundlage die Entschädigung errechnet worden ist – andernfalls droht eine "Leistungsbestimmung" durch die Finanzverwaltung.

Die Entschädigung kann insoweit (ermäßigt) besteuert werden, als sie zivilrechtlich den Erwerbs- und Fortkommensschaden ausgleichen soll. Eine Besteuerung als Entschädigung ist jedoch nur gerechtfertigt, soweit mit der Zahlung steuerbare und –pflichtige Einnahmen ersetzt werden sollen. Soll nicht dieser Verdienstausfall, sondern der Wegfall von steuerfreien Sozialleistungen, wie Arbeitslosengeld, ausgeglichen werden, bleibt die Ausgleichszahlung ebenso steuerfrei wie die ersetzte Sozialleistung.

Schmerzensgeldzahlungen sind nicht steuerbar und übrigens auch nicht auf vom Geschädigten bezogene Sozialleistungen anrechenbar. Ebenso wenig sind Ersatzleistungen für Arzt- und Behandlungskosten steuerbar.

Streit mit der Finanzverwaltung und auch mit dem Sozialhilfeträger lässt sich nur dadurch vermeiden, dass klar und eindeutig definiert wird, welchen Schaden die Versicherung mit der Entschädigungszahlung konkret ersetzt. Der Berater des Geschädigten muss auf klare und eindeutige Regelungen in der Vergleichs- und Abfindungsvereinbarung hinwirken.

Der Erwerb des Eigenheims

Der potenzielle Eigenheimbesitzer steht vor einer verwirrenden Vielzahl von Möglichkeiten, den Entschluss "wir wollen ein eigenes Haus" in die Tat umzusetzen. Es gibt eine fast unüberschaubare Anzahl von vertraglichen Modellen, alle haben ihre Vor- und Nachteile. Wenn das Baugrundstück schon vorhanden ist, bietet es sich an, einen Architekten mit der Planung und Bauaufsicht zu beauftragen, der im Namen des Bauherrn die Aufträge über die einzelnen Bauleistungen an Fachunternehmer vergibt.

Häufig wird ein Bauunternehmer als "Generalunternehmer" beauftragt, der dann der einzige Vertragspartner des Bauherrn für die Erbringung sämtlicher Leistungen ist und seinerseits Fachunternehmer hinzuzieht. 

Ist noch kein eigenes Baugrundstück vorhanden, kommt der Erwerb eines Grundstücks mit schlüsselfertigem Haus von einem Bauträger in Betracht.

Vor Unterschriftsleistung sollte der potenzielle Bauherr alle Verträge durch einen Baurechtsspezialisten überprüfen und sich den Inhalt und die rechtliche Bedeutung erläutern lassen.

Die zeitweise selbst genutzte Ferienwohnung und die steuerliche Abzugsfähigkeit von Verlusten

Die Kosten des Ferienhauses oder der Ferienwohnung auf Norderney oder in Oberbayern übersteigen meist die Einnahmen aus der zeitweisen Vermietung des Objekts. Schön ist es, wenn der Eigentümer, der die Ferienwohnung zeitweise selbst nutzt, die Verluste mit seinen übrigen steuerpflichtigen Einkünften verrechnen kann. Dann „rechnet“ sich die Ferienwohnung.

Zentrale Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung von Einkünften und Verlusten ist eine bestehende Einkünfteerzielungsabsicht. Diese ist unproblematisch, wenn das Mietobjekt ausschließlich an Feriengäste vermietet und hierfür bereitgehalten wird.

Problematisch kann die Einkünfteerzielungsabsicht aus Sicht des Finanzamts sein, wenn der Vermieter das Mietobjekt zeitweise selbst nutzt und zeitweise vermietet. Selbst wenn der Vermieter die Wohnung oder das Haus über einen Vermittler anbietet und tatsächlich nicht selbst nutzt, stellt das Finanzamt die Einkünfteerzielungsabsicht infrage, wenn der Vermieter sich die zeitweise Selbstnutzung in dem Vertrag mit dem Vermittler vorbehalten hat.

Der Vermieter muss dann seine Einkünfteerzielungsabsicht dem Finanzamt gegenüber nachweisen. Nur wenn es ihm gelingt, das Finanzamt von seiner Einkünfteerzielungsabsicht zu überzeugen, kann er die Verluste steuerlich abziehen. Dafür muss der Vermieter darlegen, dass die voraussichtlichen Einnahmen die geplanten Ausgaben für die Ferienimmobilie übersteigen werden (Totalüberschussprognose). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs muss die Totalüberschussprognose für einen Zeitraum von 30 Jahren aufgestellt werden. Folgendes muss im Rahmen der Prognose dargelegt werden, wobei bereits abgelaufene Zeiträume wichtige Anhaltspunkte liefern können:

  • voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung,
  • voraussichtliche erzielbare steuerpflichtige Einnahmen,
  • voraussichtlich anfallende Werbungskosten.

Die Vermietungseinkünfte vergangener Jahre sind in die Berechnung einzubeziehen, wenn das Anschaffungsjahr der Ferienimmobilie bereits einige Zeit zurückliegt. Nur wenn die Überschussprognose positive Ergebnisse liefert, kann von einer Einkünfteerzielungsabsicht ausgegangen und der Werbungskosten in der Steuererklärung für zulässig erklärt werden.

Verjährung und Gesamtschuldnerausgleich zwischen Architekt und Bauunternehmer

Je näher das Datum 31.12. rückt, desto dringender stellt sich manchen die Verjährungsfrage. Silvester ist die "Deadline" für die dreijährige Regelverjährung, die mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist. Aber Vorsicht: Das gilt nur für die dreijährige Regelverjährungsfrist, andere Fristen, werkvertragliche Gewährleistungsfristen und die 10-Jahres-Frist für die Kenntnis-unabhängige Verjährung sind Tag genau zu berechnen!

Wenn also z.B. eine bauvertragliche Abnahme am 28.12. eines Jahres erfolgt ist, tritt die Verjährung bauvertraglicher Gewährleistungsansprüche am 28.12. fünf Jahre später ein und ein Mahnbescheidsantrag am 30.12. hat auch unter Berücksichtigung der Rückwirkung (§ 204 Abs. 1 Nr. 2 BGB i.V.m. § 168 ZPO) keine verjährungshemmende Wirkung.

Besondere Vorsicht ist geboten, wenn für einen Schaden mehrere Beteiligte verantwortlich zu machen sind. Klassischer Fall im Baurecht ist der Fall, dass der bauausführende Unternehmer einen Ausführungsmangel produziert, den der bauüberwachende Architekt durch einen Fehler bei der Bauüberwachung nicht erkennt. In dem Fall haften Architekt und Unternehmer gesamtschuldnerisch. Der Gesetzgeber hat mit § 650 t BGB dem Architekten ein Leistungsverweigerungsrecht zugebilligt; der Besteller muss vor dem Architekten – und dessen Haftpflichtversicherer – zunächst den bauausführenden Unternehmer in Anspruch nehmen und nur wenn das nicht gelingt, kann er den Architekten in Anspruch nehmen.

Der Gesetzgeber hat sich ausdrücklich gegen die von den Architekten und ihren Haftpflichtversicherern geforderte Abschaffung der gesamtschuldnerischen Haftung entschieden. Dass dem Architekten zugebilligte Leistungsverweigerungsrecht ändert nichts an der in diesen Fällen auftretenden Verjährungsproblematik.

Wenn der Besteller den Architekten wegen Verletzung seiner Bauüberwachungspflicht auf Ersatz des vollen Schadens in Anspruch nimmt, hat der Architekt gegen den ausführenden Unternehmer, der den Schaden verursacht hat, im Innenverhältnis einen Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB.

Gemäß § 426 Abs. 1 BGB sind die Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Insoweit ist der Verursachungsbeitrag zwischen Architekt und Unternehmer zu ermitteln und in Höhe des Verursachungsbeitrags des Unternehmers hat der Architekt den Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB gegen diesen. Der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB ist ein eigenständiger Anspruch, der bereits mit der Begründung der Gesamtschuld entsteht und nicht erst mit der Befriedigung des Gläubigers(originärer Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB).

Mit der Begründung der Gesamtschuld ist der Anspruch entstanden im Sinne des § 199 BGB und mit Kenntniserlangung beginnt die 3-jährige Regelverjährung. Ausreichende Kenntnis – grob fahrlässige Unkenntnis genügt! – ist schon dann anzunehmen, wenn der ausgleichsberechtigte Architekt den Sachverhalt kennt und weiß, dass Anhaltspunkte für einen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis gegen den ausführenden Unternehmer bestehen. Die Verjährung des Ausgleichsanspruchs des Architekten gegen den Unternehmer, der den Mangel verursacht hat, beginnt also schon in dem Augenblick, in dem sich der Mangel – und damit der Schaden für den Besteller – im Bauwerk realisiert hat.

Das kann den Architekten in eine äußerst missliche Situation bringen, wenn er nämlich von dem Bauherrn zu einem Zeitpunkt auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, in dem sein Ausgleichsanspruch gegen den ausführenden Unternehmer zu verjähren droht oder sogar schon verjährt ist.

Für den ausgleichsberechtigten Architekten kann es deshalb zum Zwecke der Verjährungshemmung notwendig sein, bereits zu einem Zeitpunkt, zu dem er seinerseits vom Besteller noch gar nicht in Anspruch genommen wurde, verjährungshemmende Maßnahmen bezüglich seines Ausgleichsanspruchs einzuleiten. Für den Architekten, der in aller Regel den Vorwurf mangelhafter Bauüberwachung weit von sich weist, ist es sicher fernliegend, zur Verjährungsunterbrechung eine Feststellungsklage gegen den nichts ahnenden Unternehmer zu erheben. Für den anwaltlichen Berater des Architekten ergibt sich ein Dilemma und er sollte versuchen, mit dem Unternehmer eine Vereinbarung über den Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede zu treffen.

Selbständig neben diesem originären Ausgleichsanspruch besteht der Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 2 BGB, wonach die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf den Gesamtschuldner übergeht, der den Gläubiger befriedigt. Wenn also der Architekten bzw. sein Haftpflichtversicherer den Schaden des Bestellers ausgleicht, besteht kraft gesetzlichen Forderungsübergangs ein Anspruch gegen den anderen Gesamtschuldner. Der ausgleichsverpflichtete Unternehmer kann dem ausgleichsberechtigten Architekten alle Einreden entgegenhalten, die sich aus seinem Verhältnis zum Gläubiger ergeben.

Wenn also der Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer verjährt ist, kann der Unternehmer oder gegebenenfalls der Insolvenzverwalter diese Einrede dem Architekten gegenüber erheben. Die Verjährung läuft ohne Rücksicht auf die Legalzession weiter; der ausgleichsberechtigte Gesamtschuldner – der Architekt – muss sich die für den Verjährungsbeginn maßgebliche Kenntnis des ursprünglichen Gläubigers, nämlich des Bestellers, anrechnen lassen.

Der Architekt muss also entweder noch innerhalb der Verjährungsfrist des gegen den anderen Gesamtschuldner – den Bauunternehmer – gerichteten Gläubigeranspruchs Zahlung leisten und anschließend verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen oder er muss mit dem Besteller als Gläubiger eine Absprache treffen, dass dieser auch den Bauunternehmer als weiteren Gesamtschuldner verklagt.

Für den anwaltlichen Berater des Architekten gilt, den ihm unterbreiteten Sachverhalt auf mögliche Ausgleichsansprüche zu prüfen und den Mandanten aufzuklären. Es ist Sache des Mandanten zu entscheiden, ob er "schlafende Hunde wecken" oder den Verjährungseintritt riskieren will.

Rücklagen als Position der Nebenkostenabrechnung in Miet- und Pachtverhältnissen

Üblicherweise werden in Miet- und Pachtverträgen Vereinbarungen getroffen, dass der Mieter/Pächter bestimmte Betriebskosten trägt. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden, wobei Vorauszahlungen nur in angemessener Höhe vereinbart werden können. Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist gemäß § 556 Abs. 3 BGB jährlich abzurechnen.

Wenn der Vermieter/Verpächter nicht spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums die Abrechnung erteilt, ist er grundsätzlich mit der Geltendmachung einer Nachforderung ausgeschlossen. Ebenfalls innerhalb der Frist von einem Jahr hat der Mieter/Pächter Einwendungen gegen die Abrechnung mitzuteilen.

Bei der Überprüfung seiner Abrechnung fallen dem Mieter/Pächter unter Umständen Abrechnungspositionen auf, bei denen er sich fragt, ob es sich wirklich um umlagefähige Nebenkosten handelt. Das gilt insbesondere für "Rücklagen" und "Abschreibungen".

Rücklagen sind betriebswirtschaftlich gesehen variable Teile des Eigenkapitals, die als Reserve für zukünftige Verluste gebildet werden. Grundsätzlich ist es zulässig, für zu erwartende höhere Ausgaben eine Rücklage zu erheben; das ist dann eine Vorauszahlung für besondere zukünftige Ausgaben. Es muss sich jedoch bei den erwarteten Ausgaben, für die die Rücklage gebildet wird, um Betriebskosten handeln; Reparatur- und Instandhaltungskosten sind auf diese Art nicht "versteckt" umlagefähig.

Abschreibungen sind betriebswirtschaftlich ein Posten in der Unternehmensbilanz des Vermieters/Verpächters und bilden den wertmäßigen Verfall des Miet-/Pachtgegenstandes ab. In der Nebenkostenabrechnung haben Abschreibungen grundsätzlich nichts zu suchen.

Wenn besondere Vorauszahlungen für eine Rücklagenbildung erhoben werden, was grundsätzlich in zulässiger Weise vertraglich vereinbart werden kann, muss zwingend in der Nebenkostenabrechnung die Entwicklung der Rücklage dargestellt werden. In die Abrechnung einzustellen sind die mit der besonderen Zweckbestimmung der Rücklagenbildung geleisteten Vorauszahlungen der Mieter/Pächter, darauf etwa entfallende Zinsen (Festgeldanlage!) und die aus den Rücklagen bezahlten Betriebskosten.

Rücklage ist Rücklage, egal auf welchem Bankkonto des Vermieters/Verpächters sie liegt. Wenn also vom laufenden Mietkonto Beträge aus den Rücklagezahlungen etwa auf ein Festgeldkonto überwiesen werden, so handelt es sich dabei nicht um eine die Rücklage mindernde Ausgabe. Ausgaben sind nur Zahlungen aus der Rücklage auf Betriebskosten.

Besondere Vorsicht ist geboten, wenn der Vermieter/Verpächter dritte Unternehmen mit bestimmten Tätigkeiten durch Dienstleistungsverträge beauftragt, die pauschal abgerechnet werden. Häufig werden über diese Pauschale Verwaltungstätigkeiten mitvergütet und Reparatur- und Instandhaltungsmaßnahmen. Diese nichtumlagefähigen Kosten sind offen zu legen und aus der Pauschale herauszurechnen.

Auch für die Rücklagenbildung gilt, dass sie nur in angemessener Höhe vereinbart werden dürfen. Nicht zulässig ist es, dass Vermieter/Verpächter auf Kosten der Mieter/Pächter ein hohes "Rücklagenpolster" bilden.

Um dem Mieter/Pächter die Prüfung der Nebenkostenabrechnung zu ermöglichen, muss der Vermieter/Verpächter umfassend Auskunft erteilen über Bestand und Entwicklung der Rücklage sowie darüber, welche konkreten Kosten für Betriebsausgaben aus der Rücklage beglichen wurden.

Schadensersatz wegen mangelhafter Architektenleistung

Seit der Schuldrechtsreform ist der Schadensersatz statt der Leistung – der frühere Mangelschaden – in § 281 BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung geregelt. Der Schadensersatz neben der Leistung – der frühere Mangelfolgeschaden – unterfällt § 280 Abs. 1 BGB. Ob der Auftraggeber Ersatz eines Mangelschadens oder Ersatz eines Mangelfolgeschadens verlangt, ist von Bedeutung dafür, ob durch das Schadensersatzverlangen der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen ist (§ 281 Abs. 4 BGB) und ob er neben dem Schadensersatz auch Minderung der Architektenvergütung verlangen kann.

§ 281 BGB betrifft nur die Schäden, die durch Nacherfüllung ausgeglichen werden können. Solche Mangelschäden sind die unmittelbar durch den Mangel bedingten Nachteile, die das Äquivalenz- oder Erfüllungsinteresse des Auftraggebers berühren. Als Beispiel kann das Bautagebuch dienen. Führt der Architekt das Bautagebuch gar nicht oder unvollständig, so ist seine Leistung mangelhaft. Es wird ihm jedoch meist möglich sein, aus anderweitigen Aufzeichnungen das Bautagebuch nachträglich zu erstellen. Der Schaden kann durch Nachbesserung beseitigt werden.

Der neben den Anspruch auf Nacherfüllung tretende Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB erfasst demgegenüber alle Schäden, die durch die Pflichtverletzung des Architekten endgültig entstanden sind und durch Nachbesserung nicht beseitigt werden können. Diese Schäden wirken sich nicht unmittelbar im Architektenwerk aus. Fehlerhafte Planung, Bauüberwachungsfehler oder auch Fehler bei der Rechnungsprüfung und –freigabe führen zur Mangelhaftigkeit des Bauwerks und Vermögensschäden des Auftraggebers.

Durch Nacherfüllung der Architektenleistungen ist die Behebung dieser Schäden nicht möglich. Typischerweise führen also Mängel der Architektenleistung zu Mangelfolgeschäden, die neben dem Erfüllungs- oder Minderungsanspruch über § 280 Abs. 1 BGB zu regulieren sind.

Die Abgrenzung zwischen Mangelschaden und Mangelfolgeschaden ist allgemein und insbesondere beim Architektenvertrag umstritten. Bei den Instanzgerichten besteht eine Neigung, nur den sogenannten entfernteren Mangelfolgeschaden, der nach dem vor der Schuldrechtsreform geltenden Werkvertragsrecht über die positive Forderungsverletzung reguliert wurde, als über § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig anzusehen. Das ist falsch. Alle Mangelfolgeschäden, seien sie entfernt oder nahe, unterfallen § 280 Abs. 1 BGB. Wenn z.B. der Architekt eine Rechnung über eine vom Unternehmer nicht erbrachte Leistung zur Zahlung freigibt, so kann der Architekt nicht nach erfüllen, indem er die Freigabe rückgängig macht. Der Schaden des Auftraggebers, der für etwas bezahlt hat, was er nicht erhalten, lässt sich dadurch nicht rückgängig machen. Der Architekt haftet auf Schadensersatz neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB für den beim Auftraggeber entstandenen Vermögensschaden.

Seit dem 01.01.2018 gilt das neue Bauvertragsrecht, das auch Regelungen speziell für den Architektenvertrag enthält. Gemäß § 650 p Abs. 1 BGB schuldet der Architekt nicht mehr wie nach altem Werkvertragsrecht - nur den Erfolg, sondern die im jeweiligen Zeitpunkt erforderlichen Leistungen, um den Erfolg erreichen zu können. Dies könnte dazu führen, dass die Grenzen zwischen §§ 281 und 280 BGB für den Architektenvertrag neu bestimmt werden müssen (Voit NJW 2018 Seite 2168).

Es besteht noch viel gerichtlicher Klärungsbedarf.

Der Urkundenprozess im Baurecht

Bauprozesse sind häufig sehr langwierig. Der Urkundenprozess bietet die Möglichkeit, einen sofort durch Urkunden beweisbaren Anspruch relativ schnell gerichtlich durchzusetzen. Aufwendige Beweisaufnahmen durch Zeugen und Sachverständigengutachten unterbleiben, denn auch der Beklagte muss seine Einwendungen mit Urkunden belegen. Verzögerungstaktik des Beklagten kann also erst im Nachverfahren zum Einsatz kommen und bringt dem Beklagten keinen Vorteil mehr, wenn aus dem Vorbehaltsurteil vollstreckt wird. Hat der Beklagte allerdings berechtigte Einwendungen, die er im Nachverfahren beweisen kann, so obsiegt er im Nachverfahren und kann den Kläger wegen etwaiger Vollstreckungsschäden in Regress nehmen.

Der Auftragnehmer wird in vielen Fällen seinen Werklohnanspruch mit Urkunden belegen können. Vertragsschluss, Fälligkeit und Höhe der Vergütung müssen durch Urkunden bewiesen werden können, es muss also der schriftliche Werkvertrag vorgelegt werden, das Abnahmeprotokoll zum Nachweis der erfolgten Abnahme und damit der Fälligkeit der Forderung sowie die Schlussrechnung. In der umstrittenen Frage, ob alle Anspruchsvoraussetzungen urkundlich belegt sein müssen, hat der BGH entschieden, dass der Urkundenprozess nicht bereits deshalb unstatthaft ist, weil der Kläger zu einzelnen Anspruchsvoraussetzungen keine Urkunden vorlegt. Nach dieser Auffassung sollen unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht bedürfen (BGH, Urteil vom 18.09.2007, XI ZR 211/06).

Es kann also durch die Vorlage des Abnahmeprotokolls die Fälligkeit der Werklohnforderung belegt werden. Wenn allerdings im Abnahmeprotokoll Mängel aufgelistet sind, wird es dem Unternehmer kaum möglich sein, die Beseitigung der Mängel mit Urkunden zu belegen und die Vergütungsklage ist als im Urkundenprozess unstatthaft abzuweisen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2008, I 22 U 86/08). Ebenso wird es dem Unternehmer bei Verweigerung der Abnahme durch den Auftraggeber nicht möglich sein, die Abnahmereife durch Urkunden nachzuweisen und eine Vergütungsklage ist im Urkundenprozess unstatthaft.

Für Forderungen des Auftraggebers bietet sich das Urkundsverfahren nur an, wenn es dem Auftraggeber gelungen ist, mit dem Unternehmer schriftliche Vereinbarungen zu treffen, die seine Zahlungsansprüche (Minderung, Schadensersatz, Rückzahlung von überzahlten Abschlägen) urkundlich belegen. Die baubegleitende anwaltliche Beratung sollte dahin gehen, beim Auftreten von Unstimmigkeiten schriftlich zu vereinbaren, welche Leistungen der Unternehmer noch zu erbringen hat und welche Zahlungsansprüche auf Auftraggeber- und Auftragnehmerseite bestehen. Für den häufigen Fall, dass Mängel zwischen den Parteien streitig sind, wird es in der Regel an der Beweisbarkeit durch Urkunden fehlen und es ist die langwierige Zahlungsklage mit Zeugenbeweis und Sachverständigenbeweis unvermeidlich.

Die Haftung des Steuerberaters für nicht steuerliche Folgen rechtlicher Gestaltungen

Die Gerichte haben in letzter Zeit vermehrt mit Fällen zu tun, in denen es um die Haftung des Steuerberaters für sozialversicherungsrechtliche Folgen einer von ihm zur Vermeidung einer Betriebsaufspaltung empfohlenen Gestaltung nach dem Wiesbadener Modell geht. Dabei handelt es sich um eine Gestaltung, bei der sich die Betriebsgrundlagen im Eigentum des einen Ehegatten befinden und an die anderen Ehegatten verpachtet sind, während dem anderen Ehegatten das Betriebsunternehmen gehört. Wenn im Rahmen dieser Gestaltung ein bisheriger Gesellschafter-Geschäftsführer mit beherrschendem Einfluss seine Anteile auf den Ehegatten überträgt, stellt sich die Frage, ob der Geschäftsführer weiterhin sozialversicherungsfrei ist. Es entsprach der gängigen Praxis, Stimmbindungsverträge abzuschließen, um die Sozialversicherungsfreiheit des Geschäftsführers zu erhalten.

Das Bundessozialgericht hat mit dem „Schönwetterurteil“ (Urteil vom 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R) entschieden, dass Familienangehörige, welche keinen entscheidenden Einfluss auf die GmbH haben, als versicherungspflichtig anzusehen und rückwirkend anzumelden sind. Die Deutsche Rentenversicherung hat bei einer Vielzahl betroffener Unternehmen Gesamtsozialversicherungsbeiträge nachgefordert. In Höhe der geleisteten Nachzahlungen nehmen viele der betroffenen Unternehmen ihren Steuerberater auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Mandant kann grundsätzlich nicht erwarten, dass der Steuerberater aus dem Steuerberatungsvertrag verpflichtet ist, ihn auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts zu beraten. Das wäre eine dem Steuerberater nicht erlaubte Rechtsberatung (die übrigens auch nicht über seine Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung versichert ist). Jedoch ist der Steuerberater bei einer Gestaltungsempfehlung gehalten, nicht nur die erwünschten steuerlichen Folgen im Blick zu haben, sondern er muss auch die nicht unmittelbar steuerlichen Folgen im Auge haben. Bei einer Gestaltung, die die Übertragung sämtlicher Gesellschaftsanteile des Geschäftsführers, der bisher beherrschenden Einfluss hatte, auf den Ehegatten vorsieht, muss sich dem Berater aufdrängen, das sich dadurch der sozialversicherungsrechtliche Status des Geschäftsführers möglicherweise ändert.

Das kann und darf der Steuerberater nicht selbst prüfen, er muss aber zumindest beim Mandanten nachfragen, ob dieser eine evtl. Sozialversicherungspflichtigkeit in Kauf zu nehmen bereit wäre. Der Steuerberater muss erkennen, dass beim Mandanten entsprechender Beratungsbedarf besteht und muss ihn an einen Rechtsanwalt verweisen. So hat es der BGH jedenfalls für den Steuerberater, der die Lohnbuchhaltung übernommen hat, entschieden (BGH, Urteil vom 23.09.2004, IX ZR 148/03 und Urteil vom 12.02.2004, IX ZR 246/02). Wegen sich aufdrängender sozialversicherungsrechtlicher Fragen muss der Steuerberater, der die Lohnbuchhaltung macht, dem Mandanten empfehlen, den Rat eines Rechtsanwalts einzuholen.

Erst recht dürfte für den Steuerberater, der eine Gestaltung empfohlen hat, durch die sich der sozialversicherungsrechtliche Status des Geschäftsführers möglicherweise ändert, die Verpflichtung bestehen, einen Experten hinzuziehen bzw. dem Mandanten zu empfehlen, sich insoweit durch einen Spezialisten anwaltlich beraten zu lassen. Höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu steht noch aus.

02 51 / 98 11 48 28
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